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中国企业新加坡上市境内监管和红筹重组的实操法律问题

作者:杨娟

国际化是新加坡交易所(以下简称“新交所”)最突出的特色。作为亚洲国际化程度最高的多元资产交易所,新交所约40%市值的上市公司来自新加坡以外地区,其中32%来自大中华地区。据新交所董事总经理兼中国区负责人表示,新交所欢迎中概股、中国的数字经济企业来新加坡上市,新交所会根据市场的变化和需求来调整相关制度规则。

随着2022年5月20日蔚来正式以“NIO”为股票代码在新交所主板二次上市,赴新加坡上市已经成为越来越多的中国企业家的考量和选择。

笔者结合二十多年从事香港、美国、新加坡、英国的海外上市业务经验,根据中国最新的境外上市监管的法律法规,就中国企业赴新加坡上市所涉及的境内监管体系、上市路径、红筹法律架构搭建和重组中的实操法律问题进行汇总,供拟新加坡上市的企业和关注此问题的同仁分享。

一、中国企业赴新交所上市优势及概况

结合在新加坡成功上市的中国企业,如锦江环境(BWM.SG)、光大水务(U9E.SG)、中国之星(42W.SG)、扬子江船业(BS6.SG)的成功经验,“在新交所上市,可以吸引国际资本进入,让资本国际化来推动业务国际化,对推动企业走出去尤其是在东南亚进行海外投资大有裨益” ;“借力新加坡这个世界第三大资本市场的优势,在扎根中国市场的同时,进一步把业务扩展至亚洲市场,包括进军欧美市场成为国际品牌”;“在新加坡上市可以得到国际资本市场公正透明的监管,以及金融机构和银行业的认可,由此不仅可以拓展在新加坡以及国际市场的业务,还可以进行便利的新加坡本土化或国际化融资。”

截至2022年7月27日,在Wind数据库新加坡中国股的搜索结果,目前新交所共有63支中国股,详情扫描识别下方二维码查看。

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二、新交所的上市条件和要求

新交所目前有主板(Main Board)和凯利板(Catalist)两个板块,主板面向大型企业,凯利板面向本地和具有高成长性的国际公司。主板的股票发行上市在2010年前采取逐级审核制度,新交所审核后交由新加坡金管局审核;2010年后改为同步双审核制度。凯利板采取保荐上市制度,由保荐人评估发行人是否适合在凯利板上市,新交所不直接审核发行人,而是监督发行过程。

(一) 主板上市条件

1. 量化要求

主板准入标准

上一个财政年度综合税前利润不低于3,000万新元,且拥有至少三年的经营记录;

在上一个财政年度实现盈利,根据发行价和招股后的已发行股本计算的市值不低于1.5亿新元,并且拥有至少3年的经营记录;或

在上一个完整的财政年度内有经营收入,以及根据发行价和招股后的已发行股本计算的市值不低于3亿新元。对于房地产投资信托和商业信托,如果满足3亿新元的市值要求,但并无历史财务资料,只要能够证明在上市后立即产生经营收入,则也可根据本规则提出上 市申请。经营记录不少于1年。

MOG要求

未能达到上述量化要求的矿产、石油和天然气(MOG)企业如需寻求上市,必须满足下列额外条件:

根据发行价和招股后的已发行股本计算的市值不低于3亿新元;和披露其进入生产阶段的计划、重要事件及资本开支情况。这些计划必须有独立合资格人士的意见作为支持。

适用于所有石油天然气公司的要求

在公司拥有勘探和开采权限的特定区域内建立了足够的资源,并且必须有独立合资格人士的报告作为支持。有关资源须至少达到推定资源量(矿产)或表外资源量(石油和天然气);

运营资金须足以满足上市后18个月的资金需求;

至少拥有一名具备业内经验和专业知识的独立董事;

委任一家具备相关行业经验(包括机构本身及其审计合伙人在内)的审计机构。

股权分布

如果市值不到3亿新元,25%的已发行股份至少由500名股东持有(如果市值超过3亿新元,则股权分布比例为12-20% )。

独立董事

对于所有发行人,均须设有至少2名独立董事;

对于境外发行人,须设有至少2名为新加坡居民的独立董事。

禁售

如果发行人通过盈利能力测试,在上市后的6个月内,发起人不得出售任何股份;

如果发行人通过市值测试,在上市后的6个月内,发起人不得出售任何股份,而在6个月后的12个月内,发起人可出售持股量50%的股份;

对于在首次公开募股前12个月已获得股份且持股比例达到或者超过5%的Pre-IPO投资者,其持股的“利润部分”在上市后有六个月的禁售期。

利润部分的计算方式如下:将IP0价格与投资者支付的股份价格之间的百分比差额乘以持股数量。

持续义务

将适用关于重大资料、定期报告、新增发行股份、公司交易、公司治理指引、关联方交易及公众持股量的规则。

2. 上市审批期

在具体的审查内容方面,新交所由原来的实质性审查转变为以信息披露为主的审查框架。这一转变主要是出于更加市场化的考量,提升市场效率,降低企业的上市成本。

在新交所主板首次发行的审批期间一般为递交所需材料后的11-14周;其中,新交所(SGX)和新加坡金融管理局(MAS)的首次发行审核时间为8-10周,申报公开评议时间为2周,最终注册发行时间为1-2周。

(二) 凯利板

1. 量化要求

新交所并无设定任何量化的最低标准--由保荐人采用各自的内部交易选择标准进行选择。矿产公司需要拥有足够的推定资源量,石油和天然气公司则需要足够的表外资源量。

MOG要求

所有MOG企业均须达到的上市准入要求:

须至少达到推定资源量(矿产)或表外资源量(石油和天然气);

运营资金须足以满足上市后18个月的资金需求。

股权分布

公众持有15%的招股后股本;

至少有200名股东。

独立董事

2名独立董事(对于境外发行人,至少1名独立董事为新加坡居民)。

禁售

在上市时,若发起人作为一个群体持有超过50%的招股后股本,则他们可以出售部分股份,但必须保 留至少50%的股份。若上市时他们持有的招股后股本少于50% ,则在上市期间不得出售任何股份;

在上市后的6个月内,发起人不得出售任何股份。在6个月后的12个月内, 发起人最多可出售其股份的50% ;

对于在首次公开募股前的 12个月内已经获得股份的Pre-IPO投资者,其持股的“利润部分”在上市后有12个月的禁售期。利润部分的计算方式如下:将IP0价格与投资者支付的股份价格之间的百分比差额乘以持股数量。

持续义务

将适用有关重大信息披露、定期报告、新增股份发行、公司交易、公司管治指引、关联方交易及公 众持股量的规则;

对于凯利板上市公司而言,上市后需继续聘用保荐人。

2. 上市审批期

凯利板上市的审批期间一般为递交所需材料后的5-6周,其中通知SGX需要2周时间,申报公开评议时间为2周,最终注册发行时间为1-2周。

三、新交所上市的境内监管和适用法律法规

截至目前,中国企业直接或间接赴新加坡上市所的法律监管主要分为如下几个方面:

(一) 发行股份和上市的监管

《股份有限公司境外公开募集股份及上市(包括增发)审批——行政许可事项服务指南》证监会(2019.07.22生效);

《关于股份有限公司境外发行股票和上市申报文件及审核程序的监管指引》证监会公告〔2012〕45号(2013.01.01生效);

《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》国务院令第160号(1994.08.04生效);

《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》国家经济贸易委员会、证监会(1999.03.29生效);

《到境外上市公司章程必备条款》证委发〔1994〕21号(1994.08.27生效);

《国务院关于进一步加强在境外发行股票和上市管理的通知》国发〔1997〕21号(1997.06.20生效);

《国务院关于境内企业境外发行证券和上市的管理规定(征求意见稿)》证监会(2021.12.24发布)[注1];

《境内企业境外发行证券和上市备案管理办法(征求意见稿)》证监会(2021.12.24发布)等[注2]。

(二) 外商投资准入和外资并购

《中华人民共和国外商投资法》(2020.01.01生效);

《中华人民共和国外商投资法实施条例》(2020.01.01生效);

《关于外国投资者并购境内企业的规定(2009修订)》商务部“10号文”(2009.06.22生效);

《外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2021年版)》国家发展和改革委员会、商务部令第47号(2022.01.01生效);

《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2021年版)》国家发展和改革委员会、商务部令第48号(2022.01.01生效);

《鼓励外商投资产业目录(2020年版)》国家发展和改革委员会、商务部令第38号(2021.01.27生效);

《外商投资信息报告办法》商务部、市场监管总局令2019年第2号(2020.01.01生效)等。

(三) 居民个人境外投资

《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》汇发[2014]37号(2014.07.04生效);

《资本项目外汇业务指引(2020年版)》汇综发〔2020〕89号(2020.11.13生效)等。

(四) 居民企业境外投资

《关于进一步引导和规范境外投资方向的指导意见》国家发展改革委、商务部、人民银行、外交部(2017.08.04生效);

《企业境外投资管理办法》国家发展和改革委员会令第11号(2018.03.01生效);

《境外投资敏感行业目录(2018年版)》发改外资〔2018〕251号(2018.03.01生效);

《境外投资管理办法》商务部令2014年第3号(2014.10.06生效);

《境内机构境外直接投资外汇管理规定》汇发〔2009〕30号(2009.08.01生效);

《国家外汇管理局关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》汇发[2015]13号(2015.06.01生效);

《中央企业境外投资监督管理办法》国有资产监督管理委员会令第35号(2017.01.07生效);

《中央企业境外国有产权管理暂行办法》国资委令第27号(2011.07.01生效);

《关于进一步加强中央企业境外国有产权管理有关事项的通知》国资发产权规〔2020〕70号(2020.11.20生效)等。

(五) 国家安全审查

《中华人民共和国国家安全法》全国人民代表大会常务委员会(2015.07.01生效);

 《外商投资安全审查办法》发改委、商务部,国家发展和改革委员会、商务部令第37号(2021.01.18生效);

《外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2021年版)》国家发展和改革委员会、商务部令第47号(2022.01.01生效);

《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2021年版)》国家发展和改革委员会、商务部令第48号(2022.01.01生效)等。

(六) 跨境税收监管

《国家税务总局关于税收协定中“受益所有人”有关问题的公告》(国家税务总局公告2018年第9号)(2018.04.01生效);

《国家税务总局关于境外注册中资控股企业依据实际管理机构标准认定为居民企业有关问题的通知》(国税发〔2009〕82号)(2008.01.01生效);

《国家税务总局关于发布〈特别纳税调查调整及相互协商程序管理办法〉的公告》(国家税务总局公告2017年第6号)(2017.05.01生效);

《国家税务总局关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》(国家税务总局公告2015年第7号)(2015.02.03生效)等。

(七) 网络安全和数据出境审查

《中华人民共和国数据安全法》(2021.09.01生效);

《中华人民共和国网络安全法》(2017.06.01生效);

《中华人民共和国个人信息保护法》(2021.11.01生效);

《关键信息基础设施安全保护条例》国务院令第745号(2021.09.01生效);

《网络安全审查办法(2021修订)》国家互联网信息办公室令第8号(2022.02.15生效);

《网络安全标准实践指南—个人信息跨境处理活动安全认证规范》全国信息安全标准化技术委员会,信安秘字〔2022〕126号,(2022.06.24生效);

《数据出境安全评估办法》国家互联网信息办公室令第11号(将于2022.09.01生效) [注3];

《数据安全管理办法(征求意见稿)》国家互联网信息办公室 (2019.05.28发布)[注4];

《个人信息出境安全评估办法(征求意见稿)》国家互联网信息办公室(2019.06.13发布)[注5] ;

《网络数据安全管理条例(征求意见稿)》国家互联网信息办公室(2021.11.14发布) [注6];

《个人信息出境标准合同规定(征求意见稿)》国家互联网信息办公室(2022.06.30发布) 等[注7]。

四、中国企业新交所上市的模式和法律架构

(一) 新交所上市模式

结合新加坡上市规则及中国企业类型,中国企业赴新加坡上市有多种可供选择的路径和模式。

1. 红筹模式

“红筹模式”是指中国境内企业将其境内资产/权益转移至在境外注册的离岸公司,而后境外离岸公司通过协议控制(VIE)或股权控制方式来持有境内资产或权益,并在新交所交易上市的模式。

该上市模式比较适合于中小民营企业,目前大多数新加坡上市的中国企业都是通过红筹重组方式搭建海外架构而完成上市。

2. 直接上市模式

2013年11月25日,新交所与中国证监会合作搭建直接上市框架,允许在境内注册中国企业赴新加坡直接上市。

根据直接上市框架以及证监会《股份有限公司境外公开募集股份及上市(包括增发)审批--行政许可事项服务指南》(2019.07.22生效),拟发行人需向证监会和新交所提交上市申请。证监会重点进行合规性审查,主要关注是否符合国家产业政策、国家环保要求等方面,不进行财务审核。

 申请人的财务报表必须由注册会计师根据《新加坡审计准则》《国际审计准则》或美国公认审计准则进行审计。

证监会审核申请书,审批通过后将授予拟发行人赴新加坡上市的行政许可。后经新交所审核通过后,将授予拟发行人有条件的上市批准信。之后拟发行人可向新加坡金管局登记招股书,金管局注册招股书后可开始公开售股。根据新交所执行副总裁的答记者问,新交所审核上市申请需要6至8周时间,金管局注册招股书通常需要2至3周时间。

境内企业直接在新加坡上市模式中,还有“S股”模式。这种上市方式主要存在于2002年以前,比如天津中新药业。“中新药业”于1997年在新加坡成功发行“S股”上市,筹集资金近6800万美元。虽然S股模式的上市也是在中国境内注册,在新交所直接上市,但与现行的直接上市模式有很大不同。笔者理解,目前在新加坡直接上市,应该适用证监会和新交所签署的直接上市框架协议下的相关规定,是否属于“S股”的“升级版”,还有待监管机关的解释和说明。

3. 借壳上市模式

借壳上市指通过注入资产与反向收购等模式收购已在新交所上市的公司,达到间接上市的目的。该模式适用期待短期内实现上市的公司。如中国光大水务、中远投资、招商亚太都是通过该模式在新交所上市。

4. SPAC模式

新交所发布的SPAC的主板上市规则于2021年9月3日正式生效,为此新加坡成为亚洲首个允许SPAC上市的金融中心。

“SPAC”全称为Special Purpose Acquisition Company,即“特殊目的并购公司”。SPAC为发起人设立的现金公司,在新交所上市后,利用IPO筹资及其他融资在规定时间内收购一家未上市的目标公司(De-SPAC),目标公司承继SPAC的上市地位,成为一家新交所上市公司。

SPAC模式上市时间短、成功率高,融资金额确定,适用于具有投资与资金募集能力的基金或风投机构。De-SPAC收购标的适用于中国境内创业型企业。

5. 二次上市模式

已经在其他交易所上市股票的企业,在保留原上市地位的情况下,在新交所进行股票的二次上市。该种模式适用于已在美股、港股上市的红筹架构企业。

2022年5月20日,蔚来完成在新交所主板二次上市,成为全球首家同时在美国、中国香港、新加坡上市的车企。

6. 发行存托凭证模式

存托凭证模式是指中国企业在新交所发行的代表外国公司有价证券的可转让凭证。统计显示,中国企业在新交所发行的存托凭证已有多只,包括中石油、中石化、中国铝业等大型央企。

(二) 红筹上市法律架构

中国企业赴新加坡上市的法律架构搭建中,如果采用红筹模式、SPAC、买壳等模式,都需要通过红筹重组的方式搭建红筹上市法律交易架构。所谓“红筹重组”,主要指原始股东于境外新设上市主体并搭建持股结构,最终将境内运营实体或资产注入境外架构,实现境外拟上市主体层面的财务合并报表的股权架构调整过程。

新加坡红筹上市的法律交易架构分为直接股权控制架构和协议控制架构(即VIE架构)。具体如下:

基于新加坡的税收规定以及新加坡上市公司惯例,于新加坡红筹上市的中国企业多数不采用开曼、BVI及HK多层中间层公司的持股结构。

五、红筹上市境内外重组中的实操法律问题

(一) 境内外重组中的关联并购问题

在搭建股权控制交易架构中,需要特别关注商务部《关于外国投资者并购境内企业的规定(2009修订)》(以下简称《并购规定》)的第十一条规定,即境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司,应报商务部审批。当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避前述要求。外国投资者并购境内企业,系指外国投资者购买境内非外商投资企业股东的股权或认购境内公司增资,使该境内公司变更设立为外商投资企业;或者,外国投资者设立外商投资企业,并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产,或,外国投资者协议购买境内企业资产,并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。

2020年1月1日,《外商投资法》正式生效实施,但《外商投资法》并未就此前包括《并购规定》在内的外商投资相关领域法律法规效力作出规定。根据《外商投资准入特别管理措施(负面清单)》(2021年版)说明部分第七点的规定,境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司并购与其有关联关系的境内公司,按照外商投资、境外投资、外汇管理等有关规定办理。据此,重组中仍然需要重点考虑《并购规定》的十一条要求。

根据商务部于2008年12月公布的《外商投资准入管理指引手册》的规定,“已设立的外商投资企业中方向外方转让股权,不参照《并购规定》”,为此实践中会采用引进境外独立第三方向境内运营主体进行投资,将其变更为中外合资企业,从而合理避开《并购规定》有关关联并购审批的要求,并达到重组的目的。

(二) 外资准入限制和VIE架构的境内外监管

新加坡资本市场一直不认可VIE架构,但是2020年年底长信传媒采用VIE结构上市,这表明新交所已开始针对个案允许VIE架构在新交所上市。

关于中国境内对VIE架构的境外上市的监管,根据国家发展和改革委员会和商务部于2021年12月27日发布、2022年1月1日起施行的《外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2021年版)》《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2021年版)》第六条,从事《外商投资准入负面清单》禁止投资领域业务的境内企业到境外发行股份并上市交易的,应当经国家有关主管部门审核同意,境外投资者不得参与企业经营管理,其持股比例参照境外投资者境内证券投资管理有关规定执行。

2021年12月24日,中国证监会公布了《国务院关于中国企业境外发行证券和上市的管理规定(草案征求意见稿)》(以下简称《境外上市管理规定(征求意见稿)》)和《中国企业境外发行证券和上市备案管理办法(征求意见稿)》(以下统称为“境外上市新规”),其中《境外上市管理规定(征求意见稿)》第三条,境内企业境外发行上市的,应当依法合规经营,遵守外商投资、国有资产管理、行业监管、境外投资等国家法律法规和规定要求,不得扰乱境内市场秩序,不得损害境内投资者合法权益和社会公共利益。截至目前,境外上市新规尚未正式实施。但是,证监会负责人在答记者问时表示:“在遵守境内法律法规的前提下,满足合规要求的VIE架构企业备案后可以赴境外上市”。

截至目前,涉及限制类的、禁止类的VIE架构境外上市项目“应当经国家有关主管部门审核同意”的具体审批程序和要求还没有细则推出,已经成功上市的境外上市项目的VIE结构的合规性问题仍然采用市场通用的惯例方式认定。

(三) 境内居民个人特殊目的公司外汇登记

根据《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(汇发[2014]37号)(以下简称“37号文”),境内居民个人在境外设立特殊目的公司,并以境内外合法资产或权益向其在境外设立的特殊目的公司出资,于出资前应当到有关商业银行办理境内居民个人特殊目的公司外汇登记(“37号文登记”)。且根据37号文及其操作指引,境内居民个人只为其直接设立或控制的(第一层)特殊目的公司办理登记。

但是,要特别关注境内居民个人办理登记办理时点要求,即境内居民个人办理登记之前,可在境外先行设立特殊目的公司,但在登记完成之前,除支付(含境外支付)特殊目的公司注册费用外,境内居民个人对该特殊目的公司不得发生其他出资(含境外出资)行为,否则按特殊目的公司外汇补登记处理。

(四) 境内居民企业的境外投资登记

在搭建上市法律架构中,境内居民企业股需要需办理境外投资手续,一般包括商务部门、发改部门、外汇部门的审批或备案手续。

境内居民企业的境外投资登记适用的法律法规包括《境外投资管理办法》(商务部[2014] 3号)、《企业境外投资管理办法》(发改委[2017]11号)、《中央企业境外投资监督管理办法》(国资委[2017]35号)、《境内机构境外直接投资外汇管理规定》(汇发[2009]30号)、《国家外汇管理局关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》(汇发[2015]13号)。

与传统境外投资登记不同,境内企业(含法人或合伙企业)股东的境外投资登记系为配合境外融资、上市等项目而进行,通常称为结构类境外投资登记。境外投资主体的一般为有限合伙企业,且投资标的多为红筹/VIE项目,业务实体多在境内。此类项目经常出现多家主体合投一个项目,也就是机构投资者的联合“外翻”。

目前全国大部分省级商务部门和发改委可以申请,不同地区的政策松紧度和关注点也有不同。实际运作中,需要特别关注多家投资主体分布在国内不同的省份的“联合申报”问题以及境外投资申报所涉及的名义投资和实际投资对后续税基损失的影响。

(五) 跨境税收监管和VIE架构下的反避税

在红筹重组过程中,作为境内企业的自然人和法人股东及其为搭建境外上市架构所设立的境外特殊目的公司,将会涉及在中国境内税法下的跨境税收问题,为此中国税法下对居民个人、居民企业(境内注册居民企业和非境内注册居民企业)的认定和纳税义务以及是否存在避免双重纳税的双边或多边税收协定,非居民企业间接转让中国境内应税财产的认定及其所产生的纳税义务以及VIE架构下的反避税等问题需要特别关注。

VIE架构从搭建、运作到最终的解除,不可避免地都需要通过股权控制、协议控制以及大量的关联交易来实现。而VIE架构涉及BVI、开曼等众多低税管辖区,可以说VIE架构的搭建天然具有避税或税收筹划的动机,容易引起税务机关的关注及质疑,因此,在不同阶段都将面临不同的反避税问题,存在较大的税收风险。

根据《国家税务总局关于税收协定中“受益所有人”有关问题的公告》(国家税务总局公告2018年第9号)(以下简称《受益所有人9号公告》)、《国家税务总局关于境外注册中资控股企业依据实际管理机构标准认定为居民企业有关问题的通知》(国税发〔2009〕82号)(以下简称《境外注册中资控股企业认定为居民企业82号通知》)、《国家税务总局关于发布〈特别纳税调整及相互协商程序管理办法〉的公告》(国家税务总局公告2017年第6号)、《国家税务总局关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》(国家税务总局公告2015年第7号)(以下简称《非居民企业间接转让财产企业所得税7号公告》)等规定,VIE 架构下的反避税问题主要分为如下三个阶段:

1. 架构搭建阶段

根据《受益所有人9号公告》《境外注册中资控股企业认定为居民企业82号通知》等规定,业务实质是VIE境外架构搭建的基础。企业在搭建架构时,需要根据相关条款的要求赋予境外公司业务实质,如从事实质性的投资管理活动等,否则VIE架构的境外公司会被视为空壳公司,税务机关可以据此推翻其架构安排并征税。

2. 持续经营阶段

搭建VIE架构的主要目的是通过关联交易,将境外融资平台(上市主体)获得的资金源源不断地注入境内运作实体。由于我国存在外汇管制,境外公司无法直接将资金汇入境内,一般会通过贷款形式向WFOE提供资金支持。当WFOE向境外公司支付利息时,该贷款利率是否符合独立交易原则会成为税务机关审查的重点。同时,VIE架构企业多为初创或高科技企业,其特点在于轻资产重IP,大额的借款很容易超过产生资本弱化,可能有大量的利息支出不能税前扣除。

同时,WFOE作为整个架构中的运作实体,大多拥有高新技术企业或先进技术服务型企业资质,并享受15%的企业所得税优惠税率,从而使得WFOE与VIE存在明显的税负差,若双方的关联交易不符合独立交易原则,面临被税务机关调整的风险。

3. VIE架构解除  

VIE架构在解除时,最可能涉及的问题是间接转让中国居民企业的股权而导致在中国产生纳税义务。

根据《非居民企业间接转让财产企业所得税7号公告》及其他相关税法规定,仅当转让境外公司股权的退出行为被视为缺乏合理商业目的,且构成间接转让中国应税财产)时,退出行为才会被认为在中国具有纳税义务。为此,特别关注交易的合理商业目的问题。

六、关注网络安全审查和数据出境审查问题

(一) 网络安全审查

2022年2月15日实施的《网络安全审查办法(2021修订)》、2021年9月1日起实施的《关键信息基础设施安全保护条例》、2017年6月1日起实施的《中华人民共和国网络安全法》、2015年7月1日起实施的《中华人民共和国国家安全法》等等,对网络安全审查主要提出了如下要求:

1. 掌握超过100万用户个人信息的网络平台运营者赴国外上市,必须向网络安全审查办公室申报网络安全审查;

2. 当事人申报网络安全审查,应当提交关于影响或者可能影响国家安全的分析报告及采购文件、协议、拟签订的合同或者拟提交的首次公开募股(IPO)等上市申请文件等;

3. 网络安全审查重点评估相关对象或者情形的以下国家安全风险因素包括上市存在关键信息基础设施、核心数据、重要数据或者大量个人信息被外国政府影响、控制、恶意利用的风险,以及网络信息安全风险;

4. 申报网络安全审查可能有以下三种情况:

无需审查;

启动审查后,经研判不影响国家安全的,可继续赴国外上市程序;

启动审查后,经研判影响国家安全的,不允许赴国外上市。

(二) 数据出境审查

《中华人民共和国个人信息保护法》以及尚在征求意见的《网络数据安全管理条例(征求意见稿)》和将于2022年9月1日生效的《数据出境安全评估办法》,对数据安全审查提出了如下要求:

数据处理者因业务等需要,确需向中华人民共和国境外提供数据的,应当具备下列条件之一:(一)通过国家网信部门组织的数据出境安全评估;(二)数据处理者和数据接收方均通过国家网信部门认定的专业机构进行的个人信息保护认证;(三)按照国家网信部门制定的关于标准合同的规定与境外数据接收方订立合同,约定双方权利和义务;(四)法律、行政法规或者国家网信部门规定的其他条件。

数据处理者向境外提供数据,有下列情形之一的,应当通过所在地省级网信部门向国家网信部门申报数据出境安全评估:(1)数据处理者向境外提供重要数据;(2)关键信息基础设施的运营者和处理100万以上个人信息的数据处理者向境外提供个人信息;(3)自上年1月1日起累计向境外提供10万人个人信息或者1万人敏感个人信息的数据处理者向境外提供个人信息;(4)国家网信部门规定的其他需要申报数据出境安全评估的情形。

数据处理者向境外提供在中华人民共和国境内运营中收集和产生的重要数据和个人信息的安全评估,适用本办法。法律、行政法规另有规定的,依照其规定。

数据安全审查与网络安全审查存在交叉,但不能等同。前述数据出境管理的规定生效后,赴新加坡上市不仅面临网络安全审查问题,同时还会面临数据出境安全问题,具体操作尚待正式的生效的法律规定。

注释及参考文献:

[1] 该征求意见稿截至时间为2022年1月23日,目前尚未生效。

[2] 该征求意见稿截至时间为2022年1月23日,目前尚未生效。

[3] 该办法已经确定生效时间,但目前尚未生效。

[4] 该办法尚未正式生效。

[5] 该办法尚未正式生效。

[6] 该条例尚未正式生效。

[7] 该规定尚未正式生效。

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