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十四年磨一剑 聚焦《反垄断法》修订

作者:李鹏 张强 叶舒

2022年6月24日,修订后的《中华人民共和国反垄断法》(以下简称“新《反垄断法》”)正式发布,并将于2022年8月1日起正式实施,与2007年出台并于2008年8月1日首次实施的《中华人民共和国反垄断法》(以下简称“原《反垄断法》”)相比,正好时隔14年整。原《反垄断法》自实施以来,对保护市场公平竞争,提高经济运行效率,维护消费者利益和社会公共利益,促进社会主义市场经济健康发展发挥了重要作用。但由于原《反垄断法》主要立足于传统反垄断理论、立法经验以及市场竞争情况,多年以来我国在各领域反垄断执法中累积诸多实践经验并未反映进法律之中,同时随着我国数字经济飞速发展,产生了许多新的经营模式和限制竞争现象,对反垄断规则及执法司法带来新的挑战。自2020年以来,相关国家机关单位通过立足于中国国情,结合实践中的重点问题和发展趋势,并合理借鉴欧美等地的成熟做法和经验,组织进一步完善了反垄断规则,形成了本次新《反垄断法》。

一、本次《反垄断法》的修法历程

本次《反垄断法》修法从首次公布征求意见稿到最终审议通过历经了两年多时间,整个修法过程充分响应了社会发展的新需求、反映了反垄断法执法的新动态、并充分听取了社会各界意见,具体时间脉络如下:

1.2020年1月2日,国家市场监督管理总局公布了《<反垄断法>修订草案(公开征求意见稿)》(以下简称“《征求意见稿》”)。该《征求意见稿》系2018年《反垄断法》修法正式列入全国人大常委会立法规划以来由反垄断执法机构公布的首个完整草案;

2.2021年10月19日,十三届全国人大常委会第三十一次会议对《中华人民共和国反垄断法(修正草案)》(以下简称“一审稿”)进行了初次审议,并于同年10月23日向社会公开征求意见;

3.2022年6月21日,十三届全国人大常委会第三十五次会议对再次修订后的《中华人民共和国反垄断法(修正草案)》(以下简称“二审稿”)进行了二次审议;

4.2022年6月24日,十三届全国人大常委会表决通过新《反垄断法》,同日,新《反垄断法》正式公布并将于2022年8月1日起正式实施。

二、二审分组审议中未被采纳的相关意见

根据《中华人民共和国立法法》的规定,“列入常务委员会会议议程的法律案,一般应当经三次常务委员会会议审议后再交付表决。各方面意见比较一致的,可以经两次常务委员会会议审议后交付表决”。本次《反垄断法》,仅经过二读程序后即提交表决,足以说明二审稿较为成熟,各方对于二审稿的意见基本一致,当然,在二审稿分组审议过程中,仍有不少委员提出了修改建议,但综合最终公布的新《反垄断法》,大部分分组审议的建议未被采纳,对于该等未被采纳的建议我们分析如下:

(一)明确处罚基数相关规定

有委员提出“第五十六条中规定的处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款,这个范围不够明显,执法时自由裁量权比较大,应进一步明确以涉案产品或者相关市场的销售额作为处罚基数。因为一个平台企业真正能够形成违法的可能是某一块业务,建议明确为‘涉案产品或者相关市场的销售额作为处罚基数’,这样符合责权利相对等的原则。”

事实上,原《反垄断法》明确规定,经营者违反本法规定,达成并实施垄断协议的或滥用市场支配地位的,并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。但在实际执法过程中,对于前述上一年度销售额如何计算,尤其是能否以涉案产品的销售额或涉案地域的销售额来计算罚款基数,一直存在较大的争论。

2016年,国务院反垄断委员会曾发布《国务院反垄断委员会关于认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南》(征求意见稿),该征求意见稿规定:“一般情况下,反垄断执法机构以经营者在实施垄断行为的地域范围内涉案商品的销售收入作为计算罚款所依据的销售额。如果这个地域范围大于中国境内市场,一般以境内相关商品的销售收入作为确定罚款所依据的销售额。反垄断执法机构根据会计制度和行业特点认定销售收入。”这是官方首次提出以涉案产品和涉案地域来计算罚款基数。

而在执法实践中,上述征求意见稿的规定基本未被执行,如2019年,时任反垄断局局长吴振国曾在记者招待会上表态:“关于没收违法所得和罚款基数问题。执法实践中,计算违法所得往往难度较大,但要应算尽算,不能计算的要充分说明理由。罚款基数应为企业上一年度的全部销售额,而不是涉案产品的销售额。就此问题,市场监管总局已经专门请示全国人大常委会法工委,并得到明确答复。”

当然,我们也注意到,在2021年的阿里巴巴滥用市场支配地位一案的行政处罚中,反垄断局则按照阿里巴巴2019年中国境内销售额4557.12亿元为基数进行罚款,而非全球销售收入作为计算依据,即部分适用了征求意见稿的原则。

可以看出,由于上位法规定得较为笼统,在实操中带来了较大的争议和困惑,而针对本次委员对于进一步完善二审稿中罚款基数认定的审议建议,立法机关最终并未采纳,也表明了立法机关对于该问题的当前态度。

(二)完善集中审查中止和分级审查制度

针对本次二审稿提出的审查中止和分级审查制度,有委员提出“经营者集中分类审查是反垄断法中很正常的做法,但建议对‘分级’审查再作斟酌,因为分级审查会使地区出于自身的某些考虑,出现一些不合理的监管行为。建议把‘分级’改为‘授权’,可以指定某个地方去审,而不是某个省有权力审查和当地经营者集中相关的案件。”

也有委员提出“可以明确中止的最长期限、允许中止的次数以及逾期中止情形未消除的后果,这样既可以激励当事人尽快提交材料,尽量协助配合执法机构查清情况,避免审查长期拖延,造成各方面的损失,也有利于节约审查机构的执法成本。”

从最终公布的新《反垄断法》而言,并未直接采纳上述委员的意见。笔者认为,上述委员们的建议具有一定合理性但该等建议太过细节,并未适宜在法律中直接明确规定,因此并不排除在未来出台或修订行政法规或部门规章时,采纳前述委员们的建议的可能。经营者集中分级审查是近年经营者集中强化监管以来申报案件数量大幅上升,而中央层面反垄断执法力量有限的结果。可以预见,未来国家反垄断局将会考虑具体案件的类型、性质分级审查,乃至将部分案件下放至地方有权部门审查。

此外,委员们也提出明确案件线索举报渠道、扩大反垄断执法国际影响等建议,新《反垄断法》并未直接采纳,但不排除在未来出台或修订行政法规或部门规章时,对于委员们的该等建议予以补充或采纳的可能。

三、新《反垄断法》七大修订看点

时隔14年,新《反垄断法》第一次修订,对比原《反垄断法》包括如下七大核心修订要点:

(一)根据反垄断执法体制改革的最新实践,明确“国务院反垄断执法机构”是本法的执法部门

2018年以来,反垄断执法机构进行了数次改革,由原国务院三部门(包括原国家工商总局、商务部、国家发展改革委)分别执法,变更为国家市场监督管理总局反垄断局统一执法,最终到国家市场监督管理总局反垄断局升级为国家反垄断局,成为国务院的反垄断执法机构。新《反垄断法》根据执法机构的改革实践,第十三条第一款明确国务院反垄断执法机构是执法部门。

(二)强化竞争政策的基础地位,健全公平竞争审查制度

《反垄断法》明确“强化竞争政策基础地位”,规定“国家建立健全公平竞争审查制度。行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织在制定涉及市场主体经济活动的规定时,应当进行公平竞争审查。”

早在2021年9月,市场监督管理总局等五部门联合一印发了《公平竞争审查制度实施细则》,强化公平竞争审查制度的落实。竞争审查制度写入新《反垄断法》也是为实践提供了更充足的上位法依据。

(三)明确对轴辐协议的规制

一审稿增加了“经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助”,这一规定为2021年2月7日国务院反垄断委员会发布的《关于平台经济领域的反垄断指南》中有关轴辐协议的规定提供了上位法依据。

新《反垄断法》将典型的“轴辐协议”行为明确纳入反垄断规制范围,以立法形式确立了下来,弥补了原《反垄断法》规则下的空白。明确一个经营者与其他经营者既无纵向关系也无横向关系,但组织及实质性帮助其他经营者达成实施垄断协议,亦将受到反垄断法的规制。

(四)明确反垄断相关制度在平台经济领域的具体适用规则

一审稿在总则中明确“经营者不得滥用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等排除限制竞争”;并在滥用市场支配地位一章中新增了专门条款,即“具有市场支配地位的经营者利用数据和算法、技术以及平台规则设置障碍,对其他经营者进行不合理限制的,属于前款规定的滥用市场支配地位的行为”。

二审稿根据平台经济领域竞争方式和特点,进一步完善相关适用规则。比如,在经营者集中方面,增加了未达到申报标准的经营者集中的调查、处理程序,对于未达到申报标准但有证据证明具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中,国务院反垄断执法机构可以要求经营者申报,经营者不申报的,反垄断执法机构应当依法进行调查。

最终公布的《反垄断法》修订内容基本上反映了一审稿和二审稿中的修订内容,明确了平台经济领域的反垄断相关制度。尤其是针对未达到申报标准的经营者集中的调查、处理程序,也与《关于平台经济领域的反垄断指南》第十八条及第十九条有关平台经济领域经营者集中申报营业额计算的特殊情况以及未达到申报标准的平台经济领域经营者集中案件的处置原则相一致。

《反垄断法》明确平台经济反垄断相关制度,也与当前平台经济反垄断执法态势相符。《中国反垄断执法年度报告(2021)》显示,2021年,反垄断执法机构共查办互联网行业滥用市场支配地位案件3件,滥用行政权力排除、限制竞争案件2件;审结平台经济领域经营者集中28件,审结案件交易总金额达1164亿元;对98件平台经济领域未依法申报违法实施经营者集中案件作出行政处罚。以上案件罚没金额共计 217.4亿元,这意味着互联网行业反垄断罚款金额达总占比达92%以上,超过九成。

(五)完善垄断协议“安全港”规则,明确“安全港”适用于纵向垄断协议

2020年《征求意见稿》引入了安全港制度,第十九条规定,“经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准的,不适用本法第十六条、第十七条、第十八条的规定,但有证据证明该经营者达成的协议排除、限制竞争的除外”。引入“安全港”规则的根本动因是反垄断法的普遍适用性和规制对象的复杂性之间存在冲突,立法、执法者都需要引入这一工具来予以平衡。

在二审稿中“安全港”被调整到纵向垄断协议的条款之下,明确对经营者与交易相对人订立垄断协议,但并适用于竞争者之间订立的横向垄断协议。

最终公布的《反垄断法》修订内容保留了纵向垄断协议中的“安全港”制度,将有助于降低执法成本、提高执法效率、将有限的资源运用到更加复杂的案件中;也有利于保护小微企业、初创企业等经营经营活动的灵活性。

(六)优化经营者集中申报制度,引入申报“停钟”制度

《反垄断法》在经营者集中申报中引入了“停钟”制度,规定了三种情形中止计算经营者集中的审查期限,包括“经营者未按照规定提交文件、资料,导致审查工作无法进行;出现对经营者集中审查具有重大影响的新情况、新事实,不经核实将导致审查工作无法进行;需要对经营者集中附加的限制性条件进一步评估,且经营者提出中止请求”,特定情况下的“停钟”制度,将更有利于执法机构审查工作的开展,增加经营者集中审查时限的弹性。这也是对过往在经营者集中审查实践过程中因法定审限届满而导致采取一些不必要的操作程序(如撤回申报、立案前实质性审查)的回应。但“停钟”制度的具体操作仍有待于反垄断执法机构给予更为明确的实施指引,以便于防止滥用“停钟”制度过度的延长审查时限。

(七)强化垄断违法行为的惩处

新《反垄断法》的修订大幅度提升了对于垄断违法行为的处罚力度,以应对当前垄断执法的形势:

一是违法实施经营者集中罚款上限向其他垄断违法行为罚则靠近。对于不具有排除、限制竞争效果的集中,罚款上限从50万元调整为500万元;而对于具有或可能具有排除、限制竞争效果的违法经营者集中,则将罚款上限调整为上一年度销售额的10%,与“达成和实施垄断协议”和“滥用市场支配地位”的罚款幅度保持一致。

二是达成垄断协议未实施等行为的罚款倍数提升。对于达成但未实施垄断协议的经营者,罚款上限50万元罚款提高至300万元;针对行业协会的罚款上限从50万元提高至300万元;此外,对于达成并实施垄断协议行为但上一年度没有销售额的经营者,也补充规定了最高500万元的罚款数额。

三是考虑违法情节加倍处罚。区分违法情节,《反垄断法》进一步规定,“违反本法规定,情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的,国务院反垄断执法机构可以在本法第五十六条、第五十七条、第五十八条、第六十二条规定的罚款数额的二倍以上五倍以下确定具体罚款数额”,将有力震慑经营者,维护市场竞争秩序。

四是建立对于相关经营者责任人员的归责制度。原《反垄断法》的法律责任主要针对经营者本身(拒绝配合反垄断执法机构调查的行为除外)。新《反垄断法》第五十六条增加了对达成垄断协议的经营者责任人员的处罚规定,即经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员对达成垄断协议负有个人责任的,可以处一百万元以下的罚款。

五是将经营者因违反《反垄断法》而受到的行政处罚纳入信用记录。新《反垄断法》规定,经营者因违反本法规定受到行政处罚的,依照国家有关规定记入信用记录,对严重违法失信行为给予信用惩戒,并向社会公示。

六是建立了民事公益诉讼制度。除了原《反垄断法》第五十条所规定的民事责任以外,新《反垄断法》进一步规定,经营者实施垄断行为,损害社会公共利益的,设区的市级以上人民检察院可以依法向人民法院提起民事公益诉讼。


从2008年8月1日到2022年8月1日,十四年磨一剑,作为经济宪法的《反垄断法》在本次修订之后将正式实施。由于本次修法充分体现了与时俱进的精神,我们相信,新《反垄断法》在保护市场公平竞争,提高经济运行效率,激发市场竞争活力方面,必将发挥更加重要的作用。

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