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对《金融稳定法(草案)》中市场化、法治化原则的解读与建议——以个案处置与司法衔接为视角

作者:潘骏

一、《金融稳定法(草案)》出台的背景及意义

4月6日,人民银行会同发展改革委、司法部、财政部、银保监会、证监会、外汇局等部门起草发布了《中华人民共和国金融稳定法(草案征求意见稿)》(以下简称《金稳法草案》),向社会公开征求意见。《金稳法草案》共六章四十八条,分为总则、金融风险防范、金融风险化解、金融风险处置、法律责任和附则。

根据《起草说明》介绍,《金融稳定法》将坚持特别法的定位,在遵循民商事法律原则和一般规定的基础上,规定金融风险处置必要的手段措施,高效处置风险,进一步压实各方责任,加强风险防范和早期纠正,建立市场化、法治化的处置机制,明确处置资金来源和使用安排,完善处置措施工具,强化责任追究,维护人民群众根本利益。

在整部《金稳法草案》中,市场化、法治化原则格外重要。其中,市场化原则要求切实维护市场主体间的平等地位,并完善公司治理机制。法治化原则要求尊重立法的规则和程序,改进立法机制、规范政府行为。在市场化与法治化的基础上,监管机构的权力也应当受到明确的制约,避免让监管机构既当裁判,又当运动员。[注1]本文拟从行政监管和司法处置的角度,结合已有处置案例,对市场化、法治化原则在《金稳法草案》中的适用进行解读,并提出意见建议。

二、市场化和法治化原则在草案中的体现

作为贯穿《金融稳定法》的基本原则,市场化、法治化原则在《金稳法草案》中多有体现,经本文归纳,重点梳理出如下关键条款:

(一) 明确了市场化、法治化原则是金融风险处置的基本原则

“市场化、法治化原则”作为关键词,主要体现于四处:

一是作为维护金融稳定的原则,要求根据该原则处置金融风险,公平保护市场主体合法权益,防范道德风险(第四条);

二是要求地方政府协调组织金融机构以市场化方式盘活存量资产、引入社会资本和实施债务重组(第二十条);

三是要求存款保险基金、行业保障基金依法履行风险处置、行业救助职责,发挥市场化法治化处置平台作用(第二十四条);

四是明确处置资金的来源是市场化资金,省级人民政府依法动用地方公共资源处置的前提是“危及区域稳定,且穷尽市场化手段、严格落实追赃挽损仍难以化解风险”(第二十八条)。

上述规定进一步体现出我国政府坚持发挥市场在资源配置中的决定性作用的决心。

(二) 压实了金融机构及其主要股东、实际控制人的主体责任

《金稳法草案》针对金融机构及其主要股东、实际控制人,存款保险基金、行业保障基金,省级政府,银保监会和证监会,中国人民银行、财政部门等不同主体,分别依照市场化、法治化原则确定了相应的主体责任,重点是减少金融风险处置对公共资金的依赖,强调被处置机构及其主要股东、实际控制人的主体责任:要求被处置金融机构及其主要股东、实际控制人承担风险处置的主体责任,被处置金融机构应当穷尽手段自救、切实清收挽损,被处置金融机构的股东依法吸收损失,按照恢复与处置计划或监管承诺补充资本等。同时,在金融风险防范章节,从持牌经营、内控机制、准入制度、禁止虚假出资、抽逃资本等方面,靠前防范金融风险,进一步衔接了公司法等法律规定的要求。此外,《金稳法草案》第十六条明令禁止地方人民政府违反规定干预金融机构的正常经营活动和人事任免等事项,依法保障金融机构的市场化运营,防止地方政府不当行政干预,进一步体现了金融防范过程中的市场化、法治化原则。

(三) 系统性规定了“金融稳定保障基金”的各项制度内容

今年政府工作报告中首次提出的“金融稳定保障基金”,在本次的《金稳法草案》中已得到细化落实。草案第二十九条规定了金融稳定保障基金由向金融机构、金融基础设施等主体筹集的资金以及国务院规定的其他资金组成,必要时,中国人民银行再贷款等公共资金可用于为金融稳定保障基金提供流动性支持,金融稳定保障基金应当以处置所得、收益和行业收费等偿还。同时,《金稳法草案》还就金融稳定保障基金的处置措施、人员责任、尽职免责进行了系统性规定,金融稳定保障基金筹集、管理和使用的具体办法,有待国务院后续规定。不论是金融稳定保障基金,还是存款保险基金等金融子行业保障资金,其运行的基本原则仍是深化市场化、法治化的金融风险化解机制,降低对央行或公共资金直接处置风险的依赖。金融稳定保障基金解决了问题机构处置过程中的资金来源问题,既能够最大限度保护相关债权人的利益,又能降低对公共部门和广大纳税人的资源消耗。同时,能够有效缓解问题机构处置过程中涉及的债权债务关系处理问题,有利于实现处置流程的程序化、市场化,将不良影响控制在最小范围内。[注2]

(四) 完善权利司法救济、司法配套衔接等各项法治化制度

《金稳法草案》规定了司法机构在其中的地位,允许债权人和相关利益主体就处置所得提出复议和诉讼。如草案第三十三条规定,债权人和相关利益主体认为在国务院金融管理部门实施的风险处置中,其所得低于被处置金融机构直接破产清算时其所能得到款项的,可以向风险处置实施机关提起复议;对复议结果不服的,可以向人民法院提起诉讼,请求获得补偿。草案还专设一节,规定金融风险处置与司法程序的衔接,主要包括集中管辖和解除保全措施,处置部门有权申请“三中止”以及人民法院对国务院金融管理部门风险处置措施的司法审查与认定。

三、市场化、法治化原则在包商银行处置案中的运用与启示

包商银行风险处置案是我国近年来问题金融机构风险处置的一次典型案例与有效探索,其突出特点在于金融监管部门主导下形成处置方案,充分运用市场化机制促进风险平稳过渡,妥善处理涉众性风险和防范风险外溢,避免引发系统性风险。具体而言:

一是由人民银行会同银保监会提出了“新设一家银行收购承接业务+包商银行破产清算”的处置方案,建立跨部门、跨机构的债权保障协调工作机制,债权确认与收购保障的五部门联合工作机制,调动相关金融基础设施,研究制定确保相关金融产品正常流通和交易的措施,并严肃开展追责问责工作。

二是人民银行会同银保监会依法接管包商银行,为防止引发银行挤兑、金融市场波动,通过存款保险基金出资、人民银行提供资金支持,先行对个人和机构债权予以合理保障,后续以新设银行收购承接方式推动包商银行改革重组,既最大限度保护存款人和客户的合法权益,维护社会稳定大局;又坚持市场纪律,有序打破刚性兑付,促进了风险合理定价。

三是在风险处置过程中,通过市场化招标处置资产、负债及业务等,对大额债权人进行部分保障、二级资本债减记、原股东股权清零,及后续引进战略投资者等措施实现风险损失分担,最大程度降低了风险处置成本,最大限度减少了公共资金损失。

四是在包商银行最终退出路径上,由接管组以包商银行名义提交破产申请,2021年2月7日北京一中院裁定宣告包商银行破产,至此包商银行也成为我国第一起经由司法程序完成市场退出的商业银行案例。

从《金稳定法草案》规定看,包商银行处置中不少成功实践的机制得以制度化方式确立,但个案运用中,一些机制运用带有探索与创新性,如上升为制度化规则还需进一步完善制度衔接与具体操作性规定。笔者建议,《金稳定法草案》可以在以下方面继续完善:

(一) 明确存款保险功能定位并丰富存款保险在风险处置中运用机制

包商银行是存款保险制度建立以来,采用收购承接模式处置的第一家问题金融机构,存款保险公司通过参与发起设立蒙商银行,参与认购徽商银行内资股等方式提供资金支持,促成收购承接包商银行资产和负债。但从目前《存款保险条例》来看,动用存款保险资金的触发条件与运用方式有限,与《金稳法草案》设定的处置措施相比,具有较大的局限,也未明确存款保险基金在问题金融机构处置中的功能。建议完善存款保险制度,明确存款保险基金在处置中的功能,并在现有存款保险基金运用方式基础上,增加其可直接参股、控股、收购承接、设立过桥银行等方式参与风险处置。

(二) 增强处置程序透明度保障各类市场主体的有效参与

从目前问题金融机构的处理实践以及《金稳法草案》来看,处置模式主要以政府(金融监管部门)主导下推动开展。这种行政主导下的处置模式,最大利益为维护金融体系问题和社会问题,一定程度上缺少对法律法规和处置收益成本的考量。在处置模式具体选择并运用风险化解处置措施上,保障程序公开透明与各市场主体公平参与将可有效平衡上述问题。建议将市场化征集问题金融机构资产负债的承接主体作为必需程序,鼓励和引导国有资本、社会资本和国外资本公平参与问题金融机构重组,为各类市场主体参与问题金融机构处置创造公平的政策环境。

(三) 完善风险处置与机构市场退出的衔接机制

目前,我国没有专门的金融机构破产法律,《企业破产法》《公司法》及其司法解释仅规定了普通企业适用的破产程序,未充分考虑金融机构的特殊属性;另一方面,散见于《商业银行法》《存款保险条例》等金融法律法规中对问题金融机构接管和退出的规定,缺乏系统性安排,也缺少操作性条款和具体的操作细则,权利义务责任还不对等,处置程序不够规范和清晰。从现有问题金融机构处置实践来看,风险处置中认定该金融机构无法继续存续的,往往将涉及其破产清算的实质问题进行了一并处理,破产程序未实质发挥在问题金融机构市场退出中的作用,也未能给予市场关于金融机构退出较为明确的预期。问题金融机构风险处置程序如何与破产程序有序衔接,以及金融机构破产机制如何运用还需进一步明确。

四、平衡风险化解与司法程序之间的关系

《金稳法草案》专设第四章第四节,规定了金融风险处置与司法程序衔接的关系,尽管目前均是总体性的制度安排,但仍然能够看出《金融稳定法》拟赋予处置部门较大的权限以暂时中止诉讼程序,乃至有权解除保全措施。笔者认为,从现有法律规定及司法实践来看,草案中的相关内容有待进一步完善及细化。

《金稳法草案》司法衔接部分的主要内容如下:

一是集中管辖和解除保全措施。根据金融风险处置工作的需要,处置部门可以向人民法院申请对以被处置金融机构为当事人的民事诉讼案件进行集中管辖,以及向有关部门申请解除民事诉讼程序、执行程序以及商事仲裁程序中对被处置金融机构的财产和股权采取的查封、扣押、冻结等强制措施。该条款赋予了处置部门具有向人民法院和有关部门申请集中管辖和解除保全措施的权利。

二是“三中止”措施。处置部门依法实施处置的,可以向有关部门申请中止以被处置金融机构为被告、第三人或者被执行人的民事诉讼程序、执行程序,以及以该被处置金融机构为被申请人的商事仲裁程序。被处置金融机构的关联企业资产、人员、财务或者业务与被处置金融机构混同的,该关联企业适用前款关于被处置金融机构的规定。处置部门可以向有关部门申请中止以被处置金融机构股权为标的的民事诉讼程序、执行程序以及商事仲裁程序。该条款明确处置部门在依法实施处置阶段,有权申请中止以被处置金融机构为被告、第三人或被执行人的民事诉讼、执行和仲裁程序。此处被处置金融机关的范围还扩大到了关联企业。此外,申请的范围还扩展到了被处置金融机构虽然不是案件当事人,但其股权系相关案件标的的情形。

三是司法审查和认定。国务院金融管理部门实施的金融风险处置程序中,已经完成的资产核实、资产评估、资产保全、债权登记、财产处分等风险处置措施,人民法院经过审查后认为不违反法律规定的,应当认定其效力。该条款规定了人民法院应对国务院金融管理部门实施的风险处置措施予以审查和认定。

笔者认为,上述三条赋予了处置部门极大的权限,但从现行法律规定和司法实践的角度,尚有以下内容需要进一步完善及商榷:

(一) 提起申请的主体问题

条文中的“处置部门”在草案中多处出现,但处置部门具体的概念和指向尚不清晰。草案第二十四条规定了各主体不同的处置职责,其中省级人民政府负责处置辖区内农村合作金融机构风险、非金融企业引发的金融风险以及按照国家金融稳定发展统筹协调机制要求牵头处置的其他金融风险,国务院金融管理部门负责处置所监管行业、机构和市场的风险;草案第三十条规定了金融管理部门的处置措施;草案第四十六条“概念界定”中也并未对处置部门进行界定,仅定义“本法所称国务院金融管理部门,是指中国人民银行、国务院金融监督管理机构和国务院外汇管理部门。”从《起草说明》来看,提及处置职责的有两处:一是“有关部门和地方按照职责分工和金融委要求,依法履行金融风险防范化解处置职责”;二是“压实金融监管部门的监管责任,切实履行本行业本领域金融风险防控职责,严密防范、早期纠正并及时处置风险”。

从上述条文来看,处置部门是否指的是金融管理部门?此处的金融管理部门是否包括地方政府及其金融管理部门,或扩大而言包括金融稳定基金管理机构?在处理包商银行金融风险事件时,是由中国人民银行和中国银行保险监督管理委员会联合发文宣布接管,此处的接管部门是否可以等同于处置部门?如处置部门存在多个的,是必须联合提起还是可以由其中任何一处置部门提起?上述问题如不明确,会导致后续申请主体以及法院审查过程中的混乱。鉴于《金融稳定法》赋予处置部门较大的权限,笔者建议,为避免地方政府的本地保护主义倾向,应严格界定处置部门为国务院金融管理部门;处置部门存在多个的,应在提起申请时一并落款行文。

(二) 提起申请的条件问题

草案中规定了两处提起申请的条件或时间节点。首先,“根据金融风险处置工作的需要”的表述过于宽泛。第三十六条规定集中管辖和解除保全措施的条件是“根据金融风险处置工作的需要”;第三十七条规定“三中止”的提起条件是“处置部门依法实施处置的”。纵观上述规定,“根据金融风险处置工作的需要”明显过于宽泛。实践中,金融机构发生监管指标异常波动、主要股东或实际控制人被刑事立案或出逃、金融机构发生金融消费者群体维权事件等,都可能被扩大解读为“金融风险处置工作的需要”。因集中管辖及解除保全措施事项直接影响到债权人合法权益,如不具体限定,则可能存在被滥用的风险。笔者建议,将第三十六条集中管辖和解除保全措施提起的条件与第三十七条等同界定为“处置部门依法实施处置措施后”,如情况特别紧急的,也可参考草案第二十五条界定由“国家金融稳定发展统筹协调机制作出后”方能提起申请。其次,就“处置部门依法实施处置的”的表述也有待进一步明确,草案第二十三条规定了处置部门可以依法实施促成重组、接管、托管、撤销或者申请破产;草案第三十条也规定了金融管理部门可以采取接管、转移、设立过桥银行等多项处置措施。笔者建议,为保障风险处置的及时性,应当明确以处置部门依法采取的首个处置措施(通常是接管)作为其提起申请的前置条件。在司法实践中,《最高人民法院关于对涉及广东国际信托投资公司经济纠纷案件中止审理和中止执行问题的通知》是因中国人民银行关闭金融机关、委托其他金融机构管理而通知中止执行;《最高人民法院关于中银信托投资公司作为被执行人的案件应中止执行的通知》是因中国人民银行接管而通知中止执行。

(三) 申请的对象问题

司法实践中,全国范围内集中管辖的作出机关为最高人民法院,但解除保全措施裁定的作出主体系保全裁定作出法院。笔者关注到,草案第三十六条中规定“集中管辖”申请的对象是人民法院,而解除诉讼、执行和仲裁程序中财产和股权采取的强制措施的对象是“有关部门”,这是否意味着处置部门可以直接越过保全裁定作出法院,向银行、不动产管理部门和市场监督管理部门等直接要求解除强制措施?这无疑违反了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百六十五条“人民法院裁定采取保全措施后,除作出保全裁定的人民法院自行解除或者其上级人民法院决定解除外,在保全期限内,任何单位不得解除保全措施”之规定,鉴于解除司法保全措施严重影响到债权人的合法权益,故笔者建议集中管辖申请的提起对象应严格界定为最高人民法院,另处置部门应向保全作出法院提起申请,要求其依法作出解除保全措施的裁定。

(四) 集中管辖案件的范围问题

《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》规定“受托管理人、债券持有人以发行人或者增信机构为被告提起的要求依约偿付债券本息或者履行增信义务的合同纠纷案件, 由发行人住所地人民法院管辖”, 这一集中管辖规定限定于指定类型的合同纠纷案件;在最近发生的恒大系、苏宁系等案件集中管辖的过程中,最高人民法院对集中管辖案件的类型也进行了限定(主要限定于经营融资等相关民事案件)。草案第三十六条规定的是“以被处置金融机构为当事人的民事诉讼案件”,此处需要把握三点:一是此处未限定具体民事诉讼案件的类型,从广义上来说,只要符合最高人民法院《民事案件案由规定》的诉讼案件,均在集中管辖的范围之内;二是此处未限定当事人是否包括第三人,但从第三十七条的规定来看,被处置金融机构为第三人(包括无独立请求权第三人)的也可能会归入集中管辖;三是近几年非吸、金融诈骗等涉众型、涉金融机构经济犯罪,往往出现大量刑民交叉情形,则与民事案件同一事实的刑事案件是否也应集中管辖?这一问题需要后续明确。

(五) 解除执行案件保全措施与申请人利益保护问题

在草案第三十六条、第三十七条正在进行诉讼的情形下,因案件未作出生效判决,原告/申请人的权益尚未得到最终确认,除了申请人会对解除诉讼保全措施提出异议之外,对其利益暂不会产生实质影响。但草案赋予处置机构更大权限,有权申请法院中止以被处置金融机构股权为标的的执行程序,有权申请解除执行程序中对被处置金融机构的财产和股权采取的强制措施。笔者认为,在申请人持有生效文书的情形下,中止执行措施、解除执行保全对其实体权利会产生极其重大的实质影响,应当慎重处理并掌握如下原则:一是对于已执行到位的财产部分不宜进行执行回转。二是保障申请人知情权及提起异议的权利。三是应当明确中止执行的期限。如在《最高人民法院关于中银信托投资公司作为被执行人的案件应中止执行的通知》中,其随附的中国人民银行的函件中,就暂定中止执行的期限为三个月。四是在中止执行事项消除或中止申请到期后应立即恢复执行。根据《民事诉讼法》第二百六十三条规定,中止的情形消失后,法院应及时恢复执行。故当处置机构中止申请到期,后处置事项结束或转入其他程序(如破产程序)后,法院应相应及时恢复执行或转入其他程序处理。

(六) 关联企业的认定问题

草案第三十七条规定了关联企业适用上述规定的条件,即被“处置金融机构的关联企业资产、人员、财务或者业务与被处置金融机构混同的。”笔者认为这一认定较为宽泛。参考如下法律、法规或司法文件中对关联企业的认定:

《公司法》第二百一十六条:……(四)关联关系,是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系,以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是,国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。

《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第五十一条:税收征管法第三十六条所称关联企业,是指有下列关系之一的公司、企业和其他经济组织:(一)在资金、经营、购销等方面,存在直接或者间接的拥有或者控制关系;(二)直接或者间接地同为第三者所拥有或者控制;(三)在利益上具有相关联的其他关系。

国家税务总局《关联企业间业务往来税务管理规程》(已失效)第四条:税法实施细则第五十二条所称“在资金、经营、购销等方面,存在直接或者间接的拥有或者控制关系”、“直接或者间接地同为第三者所拥有或者控制”、“其他在利益上具有相关联的关系”和税收征管法实施细则五十一条所称“在资金、经营、购销等方面,存在直接或者间接的拥有或者控制关系”、“直接或者间接地同为第三者所拥有或者控制”、“在利益上具有相关联的其他关系”,主要是指企业与另一公司、企业和其它经济组织(以下统称另一企业)有下列之一关系的,即构成关联企业:(一)相互间直接或间接持有其中一方的股份总和达到25%或以上的;(二)直接或间接同为第三者所拥有或控制股份达到25%或以上的;(三)企业与另一企业之间借贷资金占企业自有资金50%或以上,或企业借贷资金总额的10%或以上是由另一企业担保的;(四)企业的董事或经理等高级管理人员一半以上或有一名以上(含一名)常务董事是由另一企业所委派的;(五)企业的生产经营活动必须由另一企业提供的特许权利(包括工业产权、专业技术等)才能正常进行的;(六)企业生产经营购进的原材料、零部件等(包括价格及交易条件等)是由另一企业所供应并控制的;(七)企业生产的产品或商品的销售(包括价格及交易条件等)是由另一企业所控制的;(八)对企业生产经营、交易具有实际控制、或在利益上具有相关联的其它关系,包括家族、亲属关系等。

笔者认为,草案对关联企业的认定采取了广义扩张的原则,即从资产、人员、财务或者业务四个维度,只要存在混同,即可以适用“三中止”原则。但对于何谓构成“混同”,如资产、财务相互独立但共用财务人员是否算人员混同等,有待进一步明确。笔者建议,考虑到中止诉讼对权利人产生的影响,应由法院对关联企业适用“三中止”的条件进行审查,如关联企业与被处置金融机构的在资产、人员、财务或者业务上的个别混同、混用情形不足以对被处置金融机构资产造成影响、不会对被处置金融机构集中管辖产生不利影响的情形下,应在此类情形下对关联企业慎用“三中止”措施。

(七) 风险处置措施的审查认定问题

草案第三十八条规定对国务院金融管理部门实施的资产核实、资产评估、资产保全、债权登记、财产处分风险处置措施,人民法院经司法审查后认为不违反法律规定的,应当认定其效力。笔者认为,理解和适用该条规定应注意:一是国务院金融管理部门作出的上述资产处置行为,如损害到债权人合法权益的,应赋予债权人权利救济措施,允许其在相应司法程序中提出异议。二是人民法院认定效力的对象是风险处置过程中产生的资产核实表、资产评估报告、债权登记表等书面文件,认定的内容是上述书面文件的真实性及合法性,不宜对风险处置措施进行笼统认定。

如前所述,市场化、法治化原则应当成为金融风险处置的基本原则,故在司法衔接制度的内容里,也应注意主要通过市场这只无形的手、在现行法律的框架内依法进行。正如《起草说明》里载明的那样,“处置金融风险需要恪守契约精神,公平保护各方合法权益”,故笔者建议处置机构不宜过多、过宽行使其提起申请的权利,尽量避免对已在进行中的诉讼案件,特别是已发生法律效力的诉讼案件产生影响。同时,市场化的原则应当兼顾公平与效率,也应注意风险处置的时间对司法程序的影响,避免因风险处置久而未决、长期集中管辖导致大量案件沉积。化解政策毕竟不能替代法律,当事人的诉权也应依法获得保障。期待这部《金融稳定法》能够在有力防范化解金融风险、建立维护金融稳定的长效机制方面发挥其应有作用。


注释及参考文献:

[1] 引自第一财经:《金融稳定立法应关注哪些要素?》,载“第一财经网”,2022年4月8日。

[2] 引自蔡鹏程:《<金融稳定法>草案面世,将为金融风险筑起一道“防火墙”》,载“钛媒体”平台,2022年4月8日。

[3] 最近,恒大的集中管辖已有松动趋势,至少有三家在浙江和山东的债权金融机构被告知可向当地法院立案并已有案件获得受理。笔者理解,除了可能产生的债务化解方案原因,集中管辖导致广州中院事实上已无法实质处理恒大系案件也是重要原因。

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