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疫情下劳动用工热点问题问答

作者:鸭脖官方网站登录 劳动法委员会

编者按:近期,新冠病毒奥密克戎变异株引发全国多地疫情,各行各业受到不同程度影响。疫情之下,居家办公和员工被隔离等相关劳动用工问题如何依法应对?感染新冠是否属于工伤?企业亏损能否经济性裁员?在鸭脖官方网站登4405; 劳动与社会保障业务委员会暨法律研究中心的组织下,鸭脖官方网站登录 律师对涉疫情的工资发放、员工招聘、合同管理等劳动法实务方面问题进行梳理和解答,供企业和广大职工参考。

Q1:劳动者出于疫情原因被隔离,隔离期间工作报酬如何确定?

答:1. 依据《传染病防治法》第四十一条规定:“对已经发生甲类传染病病例的场所或者该场所内的特定区域的人员,所在地的县级以上地方人民政府可以实施隔离措施……被隔离人员有工作单位的,所在单位不得停止支付其隔离期间的工作报酬。”《传染病防治法实施办法》第四十九条也规定:“甲类传染病疑似病人或者病原携带者的密切接触者,经留验排除是病人或者病原携带者后,留验期间的工资福利待遇由所属单位按出勤照发。”     

2. 《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅明电[2020]5号) 第一条规定:“对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工,企业应当支付职工在此期间的工作报酬……”

3. 劳动者因疫情被隔离的,劳动者和企业均应依法配合,企业需发放劳动者正常出勤应取得的报酬。至于工作报酬是否包括奖金和补贴,要具体看奖金和补贴的性质,如果虽然名义上系补贴或者奖金,但是系每月固定发放,不因劳动者的出勤情况或者工作绩效等浮动,应视为固定的工资构成,应予以发放。当月实际发生一些补贴和奖金,劳动者可以根据实际产生的票据报销,但企业自主决定的一些福利性待遇,单位可以不发放。劳动合同或企业规章制度对支付条件有特别约定或规定的,从其约定或规定。若经隔离后被确诊需住院治疗的,则依法享受医疗期和病假待遇。

Q2:政府采取的疫情管控隔离期满后,员工是否能以居家观察为由拒绝正常提供劳动?

答:1.  根据人力资源社会保障部、最高人民法院等七部门《关于妥善处置涉疫情劳动关系有关问题的意见》(人社部发[2020]17号)规定:对不属于被依法隔离情形但属于因政府依法采取停工停业、封锁疫区等紧急措施情形,导致企业延迟复工或劳动者不能返岗的,区分不同情况处理。

2. 劳动者在医学观察期满、隔离期满后,或政府采取的紧急措施结束后不得以居家观察为由拒绝返岗。需要继续在家休养的劳动者,如能够提供病休证明,则按照企业的病假流程处理。

3. 如果劳动者不能提供病假证明的,用人单位可以与劳动者协商休年假或事假;如果劳动者具备正常工作的能力和条件,而拒不返岗的,用人单位可以依据合法有效的规章制度按照旷工或相应处理。

Q3:疫情原因企业是否有权单方安排员工居家办公?居家办公如何考核、是否有权要求钉钉定位或开着摄像头?

答:1. 根据《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》(人社部发[2020]8号)规定,“……对因受疫情影响职工不能按期到岗或企业不能开工生产的,要指导企业主动与职工沟通,有条件的企业可安排职工通过电话、网络等灵活的工作方式居家上班完成工作任务……要指导企业工会积极动员职工与企业同舟共济,在兼顾企业和职工双方合法权益的基础上,帮助企业尽可能减少受疫情影响带来的损失。”

2. 疫情防控期间,用人单位有权行使用工自主权合理安排的工作,也可在一定时间点或范围内定位查岗,劳动者应按时提交劳动成果。考虑到劳动者在家办公,钉钉定位或开摄像头的方式可能存在暴露个人信息和隐私的风险,不建议过多采用。

Q4:劳动者居家办公期间滑倒或受伤,能否认定为工伤?劳动者被用人单位派往中高风险地区工作感染疫病的,能被认定为工伤吗?

答:1. 根据《工伤保险条例》第十四条的规定:职工有下列情形之一的,应当认定为工伤:(一)在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的;(二)工作时间前后在工作场所内,从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的;(三)在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的;……该法第十五条还规定:职工有下列情形之一的,视同工伤:(一)在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的。

职工受伤如要认定为工伤,需同时具备三个条件,即通常所说的“三工”要素:在工作时间内受伤、在工作场所内受伤、受伤是由于工作原因造成。

2. 就居家办公而言:如劳动者是在用人单位同意或者安排的情况下在家中办公的,居家工作的场所属于工作场所。与传统“朝九晚五”式的办公方式不同,居家办公的工作时间要求更加松散化、碎片化,用人单位更关注对劳动成果的检查或验收而不是时间过程,因此,不但工作日上午9点到下午5点之间可以被认定为属于工作时间,不排除其他时间劳动者也在工作。为避免因劳动者受伤时是否处于工作时间而引发争议,用人单位应承担起管理责任,要明确告知员工居家办公的“上下班时间",并做好上下班的电子打卡记录。

3. 根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第四条第(一)款规定:职工在工作时间和工作场所内受到伤害,用人单位或者社会保险行政部门没有证据证明是非工作原因导致的,社会保险行政部门认定为工伤的,人民法院应予支持。至于是否由于工作原因所致,由于劳动者提供劳动时不在用人单位的直接监管视野内,一旦伤亡事故发生,对原因以及过程的描述多数出自员工及家属的叙述,在用人单位无相反证据的情况下,被认定为工伤的可能性较大。

4. 按照以上认定工伤的标准,多地司法实务均认定因特定的工作环境而感染传染病,属于因工作原因受到伤害,应认定为工伤。如:《广东省工伤保险条例》第十条规定,职工有下列情形之一的,视同工伤:(四)由用人单位指派前往依法宣布为疫区的地方工作而感染疫病的。故劳动者被用人单位派往中高风险地区工作感染疫病的,可认定为工伤。

Q5:劳动者在工作时间、工作场所内感染新型冠状病毒肺炎,能被认定为工伤吗?劳动者在上下班途中感染新型冠状病毒肺炎,能被认定为工伤吗?

答:1. 根据《工伤保险条例》第十四条规定的应当认定为工伤的情形,其中第(一)项为在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的;第(四)项为患职业病的。劳动者在工作时间和工作场所内感染新型冠状病毒肺炎,很难确定是工作原因直接导致,工作内容本身一般并不会导致感染;感染新型冠状病毒肺炎属于患病,不是上述规定中提及的事故伤害;新型冠状病毒肺炎尚未被列入《职业病分类和目录》中,感染新型冠状病毒肺炎不构成职业病。因此,劳动者在工作时间、工作场所内感染新型冠状病毒肺炎很难被认定为工伤。除按照《工伤保险条例》第十五条第(一)项规定,劳动者在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的,可视同工伤。

2. 根据人社部、财政部、国家卫健委印发《关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》的规定:在新型冠状病毒肺炎预防和救治工作中,医护及相关工作人员因履行工作职责,感染新型冠状病毒肺炎或因感染新型冠状病毒肺炎死亡的,应认定为工伤,依法享受工伤保险待遇。

3. 根据《工伤保险条例》第十四条第(六)项,在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的,应被认定为工伤。而上下班途中感染新型冠状病毒肺炎属于患病,不属于交通事故伤害,故一般很难被认定为工伤。

Q6:疫情期间,若用人单位安排劳动者参加志愿者服务,工资待遇如何确定?能认定为工伤吗?

答:1. 劳动者接受用人单位的安排参加志愿者服务,属于正常出勤,工资待遇按照正常出勤的工资发放。当然双方也可就劳动者参加志愿者服务期间的工资待遇另行协商形成书面的协议。

2. 根据《工伤保险条例》第十五条第(二)项,在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的,视同工伤。志愿者在防治疫情的志愿活动中感染新型冠状病毒肺炎,若属于维护国家利益、公共利益活动中受到伤害,可被视同工伤。

Q7:疫情隔离期间,企业是否有权直接安排员工年休假或企业的福利性假期?

答:1. 我国《职工带薪年休假条例》第五条第一款规定:“单位根据生产、工作的具体情况,并考虑劳动者本人意愿,统筹安排劳动者年休假。”《企业职工带薪年休假实施办法》第九条规定:“用人单位根据生产、工作的具体情况,并考虑劳动者本人意愿,统筹安排年休假。”《人力资源社会保障部、中华全国总工会、中国企业联合会/中国企业家协会、中华全国工商业联合会关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》(人社部发[2020]8号)第二条规定:“鼓励协商解决复工前的用工问题。对因受疫情影响职工不能按期到岗或企业不能开工生产的,要指导企业主动与职工沟通,有条件的企业可安排职工通过电话、网络等灵活的工作方式居家上班完成工作任务;对不具备远程办公条件的企业,与职工协商优先使用带薪年休假、企业自设福利假等各类假。”

2. 在疫情隔离期间,企业不能安排员工居家办公的情况下,需要安排员工休法定年休假的,需要考虑劳动者的实际情况,与劳动者履行协商程序和告知程序,不宜直接单方决定,并支付带薪年休假工资,当然劳动者也应积极配合。关于相关福利年休假,企业有较大自主权,可按照相关规章制度的规定进行办理。

Q8:已经商定Offer但疫情期间是否可以要求新员工延期入职?工资何时起算?

答:1. 企业发出入职邀请函(offer)属于“要约”,要约到达受要约人(应聘人员)时生效。若该offer未送达应聘人员,要约没有生效,企业可以撤回更改入职时间重新发送。

2. 如果offer已经送达应聘人员,且该应聘人员也在约定的期间内予以确认,则双方达成了合意,企业无法随意变更。但如果因为疫情管控企业处于停工、停产状态等客观原因无法及时办理入职的情况下,构成了法律上的不可抗力的,企业可以要求应聘人员延期入职,但是建议企业与应聘人员友好协商,避免引发争议。

3. 根据《劳动合同法》第七条规定:“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”,新员工的薪资从正式建立劳动关系之日起算。

4. 建议企业后续在发放offer时除了注明具体的工作岗位、入职时间、工作地点、薪资、工作制度等信息,也可以约定若遇到疫情管控等原因企业可延期入职的条款,或者在offer中约定附条件生效的相关条款。

Q9:新员工的试用期,能否因疫情隔离而中止?新员工入职时,企业能否要求提供健康码和15日的行程码,员工拒绝提供能否拒绝其入职?

答:1. 试用期是指包括在劳动合同期限内,用人单位对劳动者是否合格进行考核,劳动者对用人单位是否符合自己要求也进行考核的期限,其目的是为了双方能够相互适应、双向选择。根据《劳动合同法》第十九条第二款规定:“同一用人单位与劳动者只能约定一次试用期”。至于试用期是否可以中止和延长,《劳动合同法》没有明确的规定,司法实务中存在不同观点,比如北京地区法院认为:“如果延长试用期则视为双方新约定了试用期,违反了法律规定,新员工试用期恰逢疫情,也不可延长试用期,无论延长后是否超过法定试用期最长期限,否则应当向劳动者支付赔偿金”。也有部分地区法院认为,如果因客观原因导致在试用期内企业未能充分了解并考察员工,则可以中止或延长试用期,如《天津市新冠肺炎疫情防控期间劳动关系处理指南(二)》第一条第(六)款规定:“受疫情影响,试用期内的职工无法提供正常劳动,企业可相应顺延试用期并告知职工”。

2. 如果疫情防控期间员工可以正常居家办公的,鉴于用人单位仍可以通过工作成果来考察和评估员工的工作能力和表现,试用期不应顺延。如疫情防控期间员工无法正常提供劳动的,建议企业与员工可进行协商中止试用期。

3. 根据《传染病防治法》第十二条第一款规定:“在中华人民共和国领域内的一切单位和个人,必须接受疾病预防控制机构、医疗机构有关传染病的调查、检验、采集样本、隔离治疗等预防、控制措施,如实提供有关情况”,第三十一条规定:“任何单位和个人发现传染病病人或者疑似传染病病人时,应当及时向附近的疾病预防控制机构或者医疗机构报告”,第七十七条规定:“单位和个人违反本法规定,导致传染病传播、流行,给他人人身、财产造成损害的,应当依法承担民事责任”。因此,若根据当地相关防疫政策,出入有关办公场所必须出示健康码和行程码方可进入的,员工应当予以配合。员工拒绝提供的,企业可以暂缓为其办理入职手续。

Q10:企业因疫情和实际情况,是否可以“共享用工”?如何操作?

答:1.《人力资源社会保障部办公厅关于做好共享用工指导和服务的通知》(人社厅发[2020]98号文2020年9月30日)指出企业之间开展共享用工,进行用工余缺调剂合作,对解决用工余缺矛盾、提升人力资源配置效率和稳就业发挥了积极作用,并指导各级人力资源部门需支持企业间开展共享用工、加强对共享用工的就业服务、指导开展共享用工的企业及时签订合作协议、指导企业充分尊重劳动者的意愿和知情权、指导企业依法变更劳动合同、维护好劳动者在共享用工期间的合法权益、保障企业用工和劳动者工作的自主权、妥善处理劳动争议和查处违法行为等,企业可按照以上通知要求开展共享用工。

2. 《上海市高级人民法院关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列问答(五)》规定,在处理相关纠纷时,要注意区分共享用工、劳务派遣、劳务外包等的差别。对于借出单位(即与劳动者存在劳动关系的用人单位)非以营利为目的,与借入单位、劳动者三方在疫情期间签订员工借调协议,约定劳动者在疫情期间为借入单位提供劳动,疫情结束后回到借出单位工作的,不应认定借出单位、借入单位、劳动者三者之间形成双重劳动关系。借调期间劳动者与借出单位仍为单一劳动关系,双方劳动权利义务不变。

3. 故企业在施行“共享用工”的过程中应注意相关法律风险,不得以盈利目的出借员工,也不得借用共享用工之名违法实施劳务派遣、劳务外包等。“共享用工”应在征询劳动者同意的情况下,各方签订《借用协议》,约定劳动关系归属、借用期限、工资报酬、劳动纪律、退回条件、休假福利、工伤保险责任承担等,明确各方权利义务,保护劳动者合法权益。

Q11:因疫情和亏损确实未能按期支付工资,劳动者能否以拖欠工资为由解除劳动合同并要求支付经济补偿金?

答:1. 我国《劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定,用人单位未及时足额支付劳动报酬的,劳动者可以解除劳动合同,此时一般认为劳动者系被迫解除劳动合同,可以要求用人单位支付经济补偿金。但在疫情情况下,该条法律的适用司法机关普遍审慎。

2. 《上海市高级人民法院关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列问答(五)》规定:用人单位或劳动者以受疫情影响为由,要求解除劳动合同的,应重点审查当事人要求解除劳动合同的理由。对于确受疫情影响劳动者无法及时返岗复工、用人单位未能及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险等情形,应审慎处理,尽可能通过和解、调解等方式化解矛盾纠纷,稳定劳动关系,不宜轻易判决解除劳动合同。一些用人单位如受疫情影响未及时足额支付工资、未依法缴纳社会保险,经审查该未支付或未缴纳行为确非用人单位主观原因造成,对于劳动者依据《劳动合同法》第38、46条规定要求支付经济补偿的请求,应坚持审慎处理的原则,一般不宜支持。

3. 江苏省高级人民法院、江苏省人力资源和社会保障厅、江苏省司法厅联合印发的《关于做好涉新冠肺炎疫情劳动争议调解和案件审理工作的指导意见》也指出:劳动者因用人单位在疫情防控期间未按照劳动合同约定提供劳动条件、调整劳动岗位、未及时足额支付工资和缴纳社保等导致劳动合同解除,请求用人单位支付经济补偿的,应当结合用人单位受疫情影响的实际情况,综合考虑用人单位出现上述情形的主观恶意、违法程度及当地政策等因素。

4. 故企业因疫情未能及时足额发放工资的,司法实务中会结合具体情况个案审查,不能一概而论。当然,企业也应就相关情况与劳动者进行及时沟通,达成延期支付的协议或者通过调岗调薪等多种方式证明不存在主观恶意,保护劳动者权益,避免引发争议。

Q12:疫情期间,企业效益下降,能否单方面对员工降低工资标准,如何办理?

答:1. 根据《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅明电[2020]5号)第二条规定:“企业因受疫情影响导致生产经营困难的,可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位,尽量不裁员或者少裁员”。

2. 根据《上海市高级人民法院关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列问答(五)》第六条规定:“在疫情防控的特殊时期,保障用人单位有序复工复产复市,尽可能减轻用人单位生产经营压力、稳定劳动者工作岗位和保障就业,是当前的首要任务。对于用人单位按照法定程序通过与职代会、工会、职工代表进行民主协商的方式对调岗降薪、延迟支付工资、轮岗轮休、停工停产等事项达成一致意见,且该意见公平合理、仅适用于疫情期间的,可以作为裁审依据”。

3. 根据上述规定,企业经与职工协商一致可以调整薪酬,也可以采取经过民主协商程序并有效公示送达的方式进行调岗调薪,但企业需注意调岗调薪方案的合理性。

Q13:因疫情导致企业亏损,能否经济性裁员?

答:1. 根据我国《劳动合同法》第四十一条有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:(一)依照企业破产法规定进行重整的;(二)生产经营发生严重困难的;(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。裁减人员时,应当优先留用下列人员:(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的;(三)家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位依照本条第一款规定裁减人员,在六个月内重新招用人员的,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

2. 根据《劳动合同法》第42条的规定,以下人员也不能适用经济性裁员,如:(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;(三)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;(五)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;(六)法律、行政法规规定的其他情形。

3. 依据《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅明电[2020]5号)的规定,对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工也不能使用经济性裁员方式解除。

4. 可知,相关法律和规定对经济性裁员的实体和程序要求都很严格,必须达到法定人数,特定人员不得解除、特定人员需优先招用,且要履行听取工会意见、向劳动行政部门报告等法定程序,且关于何种程度下企业可以认定为生产经营发生严重困难各地也没有明确的标准,故在当前情况下,即使因疫情原因企业需要裁员的,需慎重考虑解除方式,聘请专业律师制定裁员方案。

Q14:因疫情饭店或培训机构等不能正常营业,能否安排员工待岗及待岗待遇标准?或以客观原因导致原合同不能正常履行为由解除劳动合同?

答:1. 根据《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅明电[2020]5号)第二条规定:“企业停工停产在一个工资支付周期内的,企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的,若职工提供了正常劳动,企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的,企业应当发放生活费,生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行”。

2. 当受疫情影响企业出现停工、停产的情况下,企业享有用工自主权,如果因经营出现问题,有权对部分岗位和员工进行调整。但是在第一个工资支付周期即停岗待工的第一个月,需要足额支付劳动者工资,第二个工资支付周期开始,需要按各地的政策执行。比如上海地区根据《上海市企业工资支付办法》(沪人社综发[2016]29号)第十二条规定:“企业停工、停产在一个工资支付周期内的,应当按约定支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的,企业可根据劳动者提供的劳动,按双方新的约定支付工资,但不得低于本市规定的最低工资标准”,根据上海人社局《关于调整本市最低工资标准的通知》(沪人社规[2021]18号)的规定,从2021年7月1日起,上海市月最低工资标准从2480元调整到2590元。

3. 关于企业是否可以以客观原因导致原合同不能正常履行为由解除劳动合同的问题,根据《劳动合同法》第四十条第(三)项的规定:“用人单位因订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化,导致原劳动合同无法继续履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的,用人单位可解除劳动合同,并向劳动者支付经济补偿金”,疫情期间,很多企业因政策、运营成本、现金流压力等面临经营困难,因此欲以《劳动合同法》第四十条第(三)项的规定解除合同,但是以该理由单方解除合同的实体和程序要求都很严格,企业在解除时应注意以下问题:

(1) “客观情况发生重大变化”:企业确因疫情导致订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化,即发生了在订立劳动合同时均无法预见、无法克服、无法避免的情形、如疫情导致的不可抗力或因政策影响导致的企业停工停产等;

(2) “劳动合同无法继续履行”:客观情况发生重大变化与劳动合同无法继续履行存在因果关系,即上述变化导致劳动合同全部或者主要条款无法履行、或者如继续履行将导致企业利益受到巨大损害,严重显失公平并最终影响到劳动者长远利益的情形;

(3) 企业与员工就变更劳动合同内容进行过诚信友好协商,企业已经为劳动合同的继续履行做了努力,但双方仍未达成一致;

(4) 企业提前一个月履行了通知程序或支付了一个月工资作为代通金,并依法支付了经济补偿金;

(5) 企业就解除方案依法履行了通知工会程序等。

Q15:员工因违反疫情管控措施被行政拘留,企业能否以严重违反管理制度解除劳动合同?员工拒不配合企业或社区安排的核酸检测,能否解除劳动合同?

答:1. 依据我国《劳动合同法》第三十九条的规定,劳动者被依法追究刑事责任的,用人单位可以解除劳动合同,并无需支付任何补偿。如果员工因违反疫情管控措施并被追究刑事责任,企业可以解除劳动合同。

2. 员工若被行政拘留,而非被追究刑事责任,企业不能据此直接解除劳动合同,但若企业在有效的规章制度中明确规定了因为违反疫情管控措施被行政拘留、拒不配合企业或社区安排的核酸检测等行为构成严重违反规章制度的行为,企业有权依据劳动者严重违反用人单位的规章制度为由解除劳动合同。

3. 如果员工违反疫情管控的行为情节恶劣,造成不良社会影响的,企业也可根据其违反劳动纪律或职业道德等解除劳动合同。如根据《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间劳动争议案件法律适用问题的解答》规定:“劳动者故意隐瞒感染或疑似感染新型冠状病毒肺炎,拒不配合接受检查、强制隔离或者治疗,或者劳动者拒不遵守或接受政府疫情防控措施安排,造成重大社会影响或严重后果的,用人单位能够举证证明上述情形的,即便在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下,用人单位仍然可以员工严重违反劳动纪律和职业道德为由解除劳动合同”。

Q16:能否因疫情和经济效益不好直接将劳务派遣制员工退回到派遣单位?

答:1. 根据《劳动合同法》第六十五条第二款规定:“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的,用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位,劳务派遣单位依照本法有关规定,可以与劳动者解除劳动合同”,根据《劳务派遣暂行规定》第十二条第一款规定:“用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的;用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位”。由此可见,企业在特定情况下可以将劳动者退回劳务派遣单位,即用工单位的退回权实际上与用人单位的单方解除权及无过失辞退权相对应,在法律上存在严格的认定。

2. 结合目前的疫情背景,企业若要退回劳务派遣员工,需要是如下情况之一:(1) 符合经济性裁员条件,可以退回派遣员工;(2) 若因疫情导致客观情况发生重大变化导致合同无法继续履行的,可与派遣员工进行协商,尝试变更工作地点、工作岗位、工作性质等,若派遣员工不同意变更,则可以将其退回。

3. 根据人力资源社会保障部等部门发布的《关于做好疫情防控期间有关就业工作的通知》的规定,对因疫情导致劳动者暂不能返岗提供正常劳动的,企业不得解除劳动合同或退回劳务派遣用工。故用工单位不能仅依据疫情和经济效益等因素就退回派遣员工。

Q17:劳务外包合同能否因疫情中止履行或解除?

答:1. 劳务外包不同于劳务派遣,其并不受劳动法律体系的规制而是受《民法典》的规制,但劳务外包合同又不属于《民法典》合同编第二分编中列举的典型合同,故需通过合同编的一般规定来判断和处理。就合同中止履行而言,首先可根据意思自治原则由合同双方协商进行,在无法达成一致的情况下,如符合法定情形,也可通过《民法典》第五百二十七条的规定主张不安抗辩权中止履行。就解除合同而言,同样可通过意思自治原则由合同双方协商进行,如符合法定情形,也可通过《民法典》第五百二十八条、第五百三十三条、第五百六十三条等的规定行使解除权或请求人民法院或仲裁机构解除合同。

2. 最高人民法院印发的《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(一)》中指出,受疫情或疫情防控措施直接影响而产生的合同纠纷案件适用法律应当综合考量疫情对不同地区、不同行业、不同案件的影响,准确把握疫情或者疫情防控措施与合同不能履行之间的因果关系和原因力大小,并明确指出疫情因素仅导致合同履行困难的,人民法院应积极引导当事人继续履行。

3. 《上海市高级人民法院关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列问答(二)》规定,在处理涉及新冠疫情肺炎的合同纠纷案件,注重把握四个方面的原则:……二是坚持合同严守原则,鼓励合同按约正常履行。对于疫情防控期间合同可以履行的,应鼓励当事人双方按照合同约定继续履行;对于合同能够履行而拒绝履行的,应承担违约责任。对于确因疫情影响,合同不能按约履行的,应考虑引导当事人协商变更合同,采取替代履行或者延迟履行等方式履行合同义务;如果替代履行不能或者延迟履行将导致合同目的无法实现的,可应当事人请求解除合同。三是坚持公平公正原则,审慎处理合同解除问题。对于因疫情影响,合同目的无法实现或者继续履行合同对一方当事人明显不公,当事人请求法院变更或解除合同的,应综合考虑当事人的约定、疫情的发展阶段、疫情对当事人实际影响的时间、程度等因素,公平处理。四是坚持实事求是原则,依法适用不可抗力或情势变更等原则。虽然不构成不可抗力,但受疫情影响履行合同对一方当事人明显不公平的,可以参照情势变更原则处理。需要注意的是,有关情势变更原则的适用程序较为严格,在司法实践中须审慎把握。

4. 综上,司法实务中对于疫情期间的合同中止或者解除持保守态度,尽量保证合同的履行和交易的稳定,在情势变更和不可抗力等情形的适用上均较为审慎。

Q18:若疫情期间劳动合同到期,但无法签订书面劳动合同,超过一个月是否需支付双倍工资差额?

答:1.《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅明电[2020]5号)规定:对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工,企业应当支付职工在此期间的工作报酬,并不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。在此期间,劳动合同到期的,分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。

2. 江苏省高级人民法院《关于做好涉新冠肺炎疫情劳动争议调解和案件审理工作的指导意见》中第17条关于“劳动合同的订立”,“用人单位因受疫情影响未能与劳动者依法及时订立或者续订书面劳动合同的,可以合理顺延订立书面劳动合同时间或者采用符合法律规定的电子形式订立劳动合同。劳动者请求用人单位支付合理顺延期间未签订书面劳动合同二倍工资,或者以电子形式不属于书面劳动合同为由请求用人单位支付未签订书面劳动合同二倍工资的,不予支持”。

3. 用人单位因疫情无法书面签订劳动合同时,可将劳动合同通过邮件或微信等电子方式传送给劳动者,告知劳动者需要在疫情管控措施解除后立即签订书面劳动合同,让劳动者以电子方式确认上述事项,一旦疫情管控措施解除后,立即与劳动者签订书面劳动合同。

Q19:不能当面签书面劳动合同,经邮件或微信传输签字盖章的扫描件是否有效?

答:1. 根据我国《电子签名法》第13、14、16条的有关规定,使得通过对电子文件往来人身份予以识别的“电子签名”技术手段实现了电子劳动合同当事人签字的功能,能够客观地辨别签署者的身份,并证明该签署者与其所签署的信息内容相关联;经电子签名的电子数据信息的法律效力,等同于经签署的文书。

2.《关于订立电子劳动合同有关问题的函》人社厅函([2020]33号)规定,企业与劳动者协商一致,可以采用电子形式订立书面劳动合同。采用电子形式订立劳动合同,应当使用符合电子签名法等法律法规规定的可视为书面形式的数据电文和可靠的电子签名。用人单位应保证电子劳动合同的生成、传递、储存等满足电子签名法等法律法规规定的要求,确保其完整、准确、不被篡改。符合《劳动合同法》规定和上述要求的电子劳动合同一经订立即具有法律效力,用人单位与劳动者应当按照电子劳动合同的约定,全面履行各自的义务。

3. 建议企业电子传输扫描件载体进行公证,或因疫情不能当面签订书面劳动合同时通过视频方式签订劳动合同,并保存相关录像,并及时另行与劳动者补签书面劳动合同。

Q20:因为疫情被封闭小区,工伤认定、仲裁、诉讼等时效能否中止?

答:1.《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定:“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效,因当事人一方向对方当事人主张权利,或者向有关部门请求权利救济,或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起,仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由,当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的,仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起,仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是,劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”

2. 《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅明电[2020]5号)第三条规定:“因受疫情影响造成当事人不能在法定仲裁时效期间申请劳动人事争议仲裁的,仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起,仲裁时效期间继续计算。因受疫情影响导致劳动人事争议仲裁机构难以按法定时限审理案件的,可相应顺延审理期限。”

3. 最高院《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(一)》规定:……(六)依法中止诉讼时效。在诉讼时效期间的最后六个月内,因疫情或者疫情防控措施不能行使请求权,权利人依据《民法总则》第一百九十四条第一款第一项规定主张诉讼时效中止的,人民法院应予支持。(七)依法顺延诉讼期间。因疫情或者疫情防控措施耽误法律规定或者人民法院指定的诉讼期限,当事人根据《民事诉讼法》第八十三条规定申请顺延期限的,人民法院应当根据疫情形势以及当事人提供的证据情况综合考虑是否准许,依法保护当事人诉讼权利。当事人系新冠肺炎确诊患者、疑似新冠肺炎患者、无症状感染者以及相关密切接触者,在被依法隔离期间诉讼期限届满,根据该条规定申请顺延期限的,人民法院应予准许。

4. 建议当事人应留意当地政府疫情期间管控、封控的政策并保留相关文件,以便用于证明存在仲裁/诉讼时效的中止事由。


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